Een terugkerende discussie is of de Nederlandse rechter ook moet kunnen rechtspreken op basis van de sharia of dat - zoals deze week - een Islamitische rechtbank moet worden ingesteld. Maar waarom zou in Nederland in het algemeen en in het Nederlands recht in het bijzonder rekening moeten worden gehouden met de sharia? Omdat dit niet voor iedereen even duidelijk is een kleine analyse met de belangrijkste argumenten: zowel voor als tegen het (ook) rechtspreken op basis van de sharia. Een aantal argumenten zijn trouwens eerder verklarend van aard (in juridische zin) dan dat het politieke / morele argumenten zijn. Deze argumenten vloeien voort uit hoe het recht werkt. Misschien maakt dit de discussie juist zo lastig.
Wat een discussie over de sharia lastig maakt, is dat in veel discussies vaak over verschillende standpunten en bijbehorende begrippen wordt gedebatteerd. Om dit te voorkomen, zal ik argumenten aandragen voor één specifieke stelling binnen de gehele sharia-discussie. Hierna volgen argumenten voor en tegen de stelling:
De Nederlandse rechter moet les krijgen in de sharia.De stelling gaat dus niet over het instellen van een aparte Islamitische rechtbank. Een aantal argumenten zal echter ook voor die discussie relevant zijn. Bij de meeste argumenten kan trouwens worden toegevoegd (en is verzwegen): en een rechter moet deugdelijke uitspraken doen, dan wel: bezit nog niet over deze kennis.
VOOR
| TEGEN | |
1. Zodat rechters weten waarover ze discussiëren Deze discussie gaat over het functioneren van rechters. Het is zaak dat in ieder geval rechters deze discussie kunnen begrijpen. Alleen daarom moeten ze al op sharia-les. Nog even los of ze het gaan toepassen. | 1. Welke sharia? Er is niet zoiets als De sharia. Een simpele verwijzing naar ‘de sharia’ is niet alleen te vaag, maar miskent ook dat er binnen de islamitische rechtsgeleerdheid veel meningsverschillen bestaan. Zelfs om een discussie te kunnen voeren, heb je niet meer kennis nodig. | |
2. Grens blijft de rechtsorde met mensenrechten, grondwet e.d. Als rechters - waar er juridische ruimte is - iets van sharia-recht gaan toepassen dan hoeft dit niet te leiden tot de vreselijkste uitkomsten. Rechters waken altijd voor schending van de Nederlandse rechtsorde en van (internationale) mensenrechten. Die gaan altijd voor. (eigenlijk een contra-contra-argument) | 2. Waarom de sharia? Waarom niet eerst Chinees recht? Naast sharia-recht zijn er ook andere internationale rechtsgebieden (Deens recht, Duits recht, Belgisch recht). Waarom de nadruk op de sharia en niet bijvoorbeeld op Chinees recht? Getallen ontbreken om te concluderen dat shariales voor rechters wenselijk is. | |
3. De Nederlandse rechter kan al te maken hebben met de sharia: IPR (I) In gevallen van internationaal privaatrecht waar een conflictregel buitenlands recht als toepasselijk aanwijst, kan dit buitenlands recht mede gebaseerd zijn op regels van islamitisch recht. De Nederlandse rechter moet dit dan toepassen. | 3. IPR-zaken waarbij dit speelt, komen zelden voor (contra 3 en 4) Conflicten op het gebied van (internationaal) economisch recht waarbij sprake is van een sharia-achtige invulling komen nauwelijks voor. Deze wijze van economisch handelen heeft namelijk nog weinig ingang gevonden. Het gaat met name om personen- en familierecht. Vraag is of hiervoor de rechter op shariales zou moeten gaan. | |
4. De Nederlandse rechter kan al te maken hebben met de sharia: IPR (II) In gevallen van internationaal privaatrecht kan de vraag spelen naar de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechtsverhouding. Dit buitenlands recht kan mede gebaseerd zijn op regels van islamitisch recht. | 4. idem | |
5. Binnen de contractsvrijheid kan er gekozen zijn voor islamitisch recht In het Nederlands privaatrecht bestaat soms contractsvrijheid waarbij er constructies kunnen worden gevonden/gekozen die beantwoorden aan de eisen van het islamitisch (financiële) recht. | 5. Bij contractsvrijheid verdient de redelijkheid en billijkheid en andere beginselen van het Nederlands recht de voorkeur (contra 5) Als de contractsvrijheid op deze manier wordt ingevuld dan is het aan te raden toch concrete afspraken te maken die aansluiten bij het Nederlands recht. Reden: zie contra-argument 1: omdat de sharia als zodanig geen kant-en-klaar wetboek is, zou de Nederlandse rechter zich dan door partijen of derden moeten laten voorlichten wat in casu de sharia is. Een simpele verwijzing naar ‘sharia’ zal niet acceptabel zijn. | |
6. Materiële rechtvaardigheid kan hierom vragen Soms is het Nederlands recht minder strikt en meer open geformuleerd, waarmee de rechter ruimte krijgt zijn of haar (normatief) oordeel te laten bepalen door de belangen van het concrete geval. Het normatieve kader van partijen speelt bij een dergelijke open norm ook een rol. Dit kader kan vervolgens gerelateerd zijn/voortkomen uit (mede) sharia-recht. Door dit mee te laten wegen in het concrete geval streeft de rechter naar materiële rechtvaardigheid. | 6. Materiële rechtvaardigheid mag niet bepaald worden door partijen en een toevallige uitleg van wat "de" sharia zegt. (contra 6) Materiële rechtvaardigheid is geen subjectief oordeel van een rechter maar moet gerelateerd worden aan universele - dan wel intersubjectieve - beginselen. De normativiteit van partijen is secundair en bepaalt geenszins wat redelijk en billijk is. Zie ook pro (!) argument 2. | |
7. Voor legitimatie / omarming rechtspraak Een rechter kan hierdoor beter de uitspraak uitleggen en verantwoorden aan partijen. Indien één van de partijen gemotiveerd wordt door een voor hem of haar geldende sharia-norm, kan de rechter in de verantwoording van de uitspraak hier rekening mee houden. Niet zozeer qua inhoud maar in eerste instantie om de omarming van de uitspraak door partijen te bevorderen. Dit voorkomt ‘hinkende’ situaties. Voorbeeld: het bekendste voorbeeld is de scheiding. Een Nederlandse scheiding wordt in het buitenland niet altijd erkend. Een vrouw die in Nederland gescheiden is, kan daar en in haar eigen moslimgemeenschap nog steeds als gehuwd gelden. Als de rechter een echtscheidingsvonnis zo motiveert dat de scheiding gemakkelijker wordt erkend in het andere land komt dit ten goede aan alle partijen. | 7. Rechtspraak is er niet om mensen op te voeden (of zelfs te manipuleren) (contra 7) Waarom zou de Nederlandse rechter moeten zorg dragen voor de legitimiteit van de rechtspraak? Dit is een ongewenste paternalistische houding en neigt zelfs tot manipulatie. | |
8. Om een beroep op godsdienstvrijheid beter in te kunnen schatten Naleving van de regels uit de sharia kan gelden als een religieuze plicht. Een moslim kan oprecht veronderstellen dat het voldoen aan de sharia gevolgen heeft voor het leven in het hiernamaals. Kennis hiervan - los of het waar is of niet - helpt de rechter bij uitspraken waarin een beroep wordt gedaan op de godsdienstvrijheid en de bescherming van godsdienstuitoefening. Stel iemand eist iets in het kader van zijn of haar godsdienstvrijheid maar datgene wat geëist wordt staat haaks op de sharia? Dan kan de rechter dit onder verwijzing naar de sharia afwijzen. | 8. De bescherming van de godsdienstvrijheid is - zelfs in juridische zin - al te ver opgerekt. Shariales is niet nodig (contra 8) Nederland beschermt al te veel op het gebied van godsdienstvrijheid? Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is in ieder geval strenger in het vaststellen van wat een religieuze handeling is. Niet iedere handeling die voortkomt uit de godsdienst valt onder de bescherming van artikel 9 EVRM. Alleen die handelingen die op zichzelf kunnen worden beschouwd en algemeen worden beschouwd als een praktische toepassing van de godsdienst, worden door het Europese Hof onder die bescherming gebracht. Nogal wat (sharia) gedragsregels uit de islam vallen hier niet onder. Dit is ook logisch gezien contra-argument 1: er is niet iets als de sharia-gedragsregel (er zijn meerdere regels die weer multi-interpretabel zijn, die niet door iedereen wordt omarmd, et cetera). | |
9. ... | 9. ... | |
Aanvullingen, nieuwe argumenten, welkom!
• ‘Rechters moeten op shariales’, Nederlands Dagblad, 10-01-2012
• Rechtstreeks 2011:4: Sharia(&)rechtspraak: Rechtsontwikkelingen in de moslimwereld & Nederland, Rechtspraak.nl, 10-01-2012
• Nederlandse rechtsorde sterker dan sharia, Metro, 29-09-2011
